Esaminando il recentissimo decreto legge recante “Disposizioni urgenti per la revisione della spesa pubblica con invarianza dei servizi ai cittadini”, ci si ritrova davanti l’art. 4, comma 6, che recita: “A decorrere dal 1° gennaio 2013 le pubbliche amministrazioni di cui all’articolo 1, comma 2, del decreto legislativo n. 165 del 2001 possono acquisire a titolo oneroso servizi di qualsiasi tipo, anche in base a convenzioni, da enti di diritto privato di cui agli articoli da 11 a 42 del codice civile esclusivamente in base a procedure previste dalla normativa nazionale in conformità con la disciplina comunitaria. Gli enti di diritto privato di cui agli articoli da 11 a 42 del codice civile, che forniscono servizi a favore dell’amministrazione stessa, anche a titolo gratuito, non possono ricevere contributi a carico delle finanze pubbliche. Sono escluse le fondazioni istituite con lo scopo di promuovere lo sviluppo tecnologico e l'alta formazione tecnologica”.

Il comma in parola stabilisce, dunque, che, a far data dal 1° gennaio 2013, le pubbliche amministrazioni di cui all’articolo 1, comma 2, del decreto legislativo n. 165/2001 dovranno acquisire servizi a titolo oneroso da enti di diritto privato (associazioni e fondazioni), ad esclusione delle fondazioni di ricerca, solo attraverso procedure di gara improntate, secondo la normativa nazionale e i principi comunitari, alla più ampia concorrenzialità, tale da assicurare le migliori condizioni economiche per la stazione appaltante. Inoltre, gli enti privati che forniscono servizi alle PA, anche a titolo gratuito, non possono ricevere contributi a carico delle pubbliche finanze.

Si tratta di un comma affatto marginale nell’economia dell’azione e degli interventi delle organizzazioni non profit che, ancorché ad una primissima lettura, merita qualche approfondimento. Al riguardo, è utile prendere in esame i seguenti aspetti:

1. i soggetti pubblici sottoposti alla nuova previsione;
2. i soggetti non profit richiamati dalla disposizione;
3. la possibile nozione di “servizi a titolo oneroso” impiegata dal comma in parola;
4. il divieto per le organizzazioni non profit che offrono servizi a titolo gratuito alla P.A. di ricevere contributi pubblici.

 

1. Per quanto riguarda i soggetti pubblici chiamati ad acquistare con procedure concorrenziali servizi a titolo oneroso dalle organizzazioni non profit, giova ricordare che per P.A. di cui all’articolo 1, comma 2, d. lgs. n. 165/2001 si intendono tutte le amministrazioni dello Stato, ivi compresi gli istituti e scuole di ogni ordine e grado e le istituzioni educative, le aziende ed amministrazioni dello Stato ad ordinamento autonomo, le Regioni, le Province, i Comuni, le Comunità montane. e loro consorzi e associazioni, le istituzioni universitarie, gli Istituti autonomi case popolari, le Camere di commercio, industria, artigianato e agricoltura e loro associazioni, tutti gli enti pubblici non economici nazionali, regionali e locali, le amministrazioni, le aziende e gli enti del Servizio sanitario nazionale.

Si tratta, come è facile inferire, di una vasta gamma di soggetti e amministrazioni pubblici che entrano in rapporto con gli enti non profit (associazioni e fondazioni): si pensi, al riguardo, ai settori della cultura, della protezione dell’ambiente, delle attività assistenziali, dei servizi socio-sanitari, alle attività ricreative e agli interventi a favore dell’infanzia, dell’adolescenza e dei giovani in generale, solo per citare i comparti che possono venire immediatamente alla mente.

 

2. Il comma 6 dell’art. 4 del d.l. n. 95/2012 individua con precisione che si tratta delle associazioni e delle fondazioni disciplinate nel Libro I del Codice Civile del 1942. Debbono essere, dunque, escluse dalla previsione in commento le cooperative sociali, che, sotto il profilo giuridico, rientrano tra le imprese, disciplinate dalla l. n. 381/1991.

 

3. Quali sono i servizi a titolo oneroso che le associazioni e le fondazioni erogano a favore della P.A.? Considerando soltanto il comparto socio-sanitario, in cui radicata e significativa è la presenza delle organizzazioni non profit, si può pensare alla gestione di case per anziani, centri diurni, case di accoglienza, et similia, che operano sulla base di affidamenti, spesso diretti (“anche sulla base di una convenzione”), in ragione del fatto che risultano “accreditati”, sia in termini istituzionali ovvero informali presso gli enti pubblici ovvero perché rientrano negli elenchi dei soggetti idonei al convenzionamento, previsti in molte legislazioni regionali.

Stiamo dunque riferendoci a quell’universo variegato di associazioni e fondazioni che caratterizzano gli interventi di welfare, soprattutto a livello territoriale e che la legge 328/2000 e il d.p.c.m. 30 marzo 2001 hanno inteso individuare quali partners privilegiati delle pubbliche amministrazioni. E’ opportuno segnalare che la normativa testé citata per vero ha previsto un sistema di concorrenzialità tra le diverse tipologie di organizzazioni non profit che, sebbene risulti mitigata dalle specifiche aree di intervento (recte: assistenza e salute), contempla il confronto competitivo tra le diverse e potenziali unità di offerta. Nel settore dei servizi sociali e socio-sanitari, come spesso abbiamo avuto modo di ribadire su questo sito, i diritti in gioco e la peculiarità dei servizi medesimi sono riconosciuti a livello comunitario come requisiti di mitigazione delle regole relative al principio della libera concorrenza, richiamato anche dal comma 6 in commento. Infatti, a che scopo richiamare le previsioni comunitarie, quando in molti contesti territoriali, i piani di zona ovvero le procedure adottate dai comuni, veri motori e protagonisti degli affidamenti dei servizi socio-assistenziali, socio-educativi e socio-sanitari, hanno implementato, sulla scorta delle disposizioni del d.p.c.m. 30 marzo 2001, procedure aperte di confronto concorrenziale? Se così è, perché ribadire che la P.A. deve procedere in base alle procedure previste dalla normativa nazionale, in conformità con la disciplina comunitaria? Il d.p.c.m. 30 marzo 2001 e, prima di esso, la l. n. 328/2000 non sono forse componenti essenziali della “disciplina a livello nazionale”? E ancora: perché il legislatore della spending review sente la necessità di affermare che la P.A. può acquisire i servizi a titolo oneroso, anche sulla base di convenzioni, quando la convenzione, ad eccezione di una sua concezione tecnico-legale, ossia quale contratto che lega la P.A. all’unità di offerta non profit che risulta affidataria del servizio, è nel nostro ordinamento giuridico considerata una modalità alternativa all’affidamento dei servizi ?

La disposizione richiamata si colloca nel contesto di un provvedimento concernente la revisione della spesa pubblica e, quindi, ci si può chiedere se il riferimento alle procedure ad evidenza pubblica (di matrice comunitaria) non sia da interpretare quale ulteriore sollecitazione alla P.A. di realizzare risparmi di spesa. Risparmi di spesa che, secondo questa interpretazione, sarebbero da opporre all’affidamento diretto dei servizi, muovendo dall’assunto che, come si può rintracciare anche in altre parti del decreto legge n. 95, l’in house providing sia di per sé presunto inefficiente. Mutatis mutandis, quindi, in house providing e affidamento diretto al non profit sono assimilati dal legislatore, in funzione di prevederne l’abolizione progressiva.

 

Ora, a tacere delle differenze giuridiche ed organizzative tra in house providing e affidamento, ancorché diretto ad una associazione o a una fondazione, risulta di difficile interpretazione la previsione contenuta nell’art. 4, comma 6, soprattutto alla luce di quanto sopra riportato in ordine alla disciplina stabilita dal d.p.c.m. 30 marzo 2001.

 

4. Cosa aveva in mente il legislatore quando ha redatto questa norma? A quali fattispecie può applicarsi una simile previsione? Si può forse pensare a quelle organizzazioni non profit che “offrono” i loro servizi ai comuni e agli altri enti pubblici, slegati da un affidamento di servizio, ma semplicemente quale azione sussidiaria sul territorio nel settore, per esempio, dell’aggregazione giovanile? Se così fosse, non si tratterebbe, come è chiaro, di servizi “offerti alla P.A.” in quanto “cliente” del servizio, ma alla P.A. quale ente collettivo di rappresentanza dei cittadini, il cui compito istituzionale è quello di assicurare la coesione sociale ovvero una rete di servizi a favore delle persone più fragili. Presumiamo che il testo normativo faccia dunque riferimento a tutte quelle associazioni e fondazioni che, in ragione di propri progetti, finanziati da fondazioni casse di risparmio, da fondi europei, da donazioni private, da imprenditori o altra fonte di entrata, “offrono” alla P.A. i propri interventi e le proprie progettualità. Il comma 6 dispone che a queste organizzazioni non possono essere erogati finanziamenti pubblici. Si tratterebbe, al di là delle legittime valutazioni di carattere economico-finanziario, di una palese contraddizione (rectius: violazione) dell’art. 118, ultima comma della Costituzione che recita: “Stato, Regioni, Città metropolitane, Province e Comuni favoriscono l'autonoma iniziativa dei cittadini, singoli e associati, per lo svolgimento di attività di interesse generale, sulla base del principio di sussidiarietà.” E non può revocarsi in dubbio che il sostegno economico-finanziario, finalizzato proprio a sostenere e valorizzare l’azione delle organizzazioni non profit, sia da ricomprendere tra il favor legis di cui all’art. 118, u.c. Cost.

Ma per un momento proviamo a sospendere questa interpretazione e proviamo a comprendere quale altro significato potremmo dare alla locuzione “offrono servizi gratuiti alla P.A.”. A quale realtà corrisponde una simile disposizione? Esistono enti non profit che erogano servizi a titolo gratuito a favore delle P.A., specie territoriali? Nemmeno le organizzazioni di volontariato, paradigma espressivo dell’aggregazione civile senza scopo di lucro, si sostengono senza un intervento, benché minimo, degli enti pubblici. Ne consegue che ci dobbiamo attendere una qualche spiegazione e/o approfondimento di questa specifica disposizione.

Qualche osservazione finale. Sembrerebbe che il comma 6 intenda “recidere” il cordone ombelicale esistente tra le P.A. e le organizzazioni non profit che con esse collaborano, quasi come se le seconde fossero “in house” delle prima. Come si è avuto già modo di ribadire sopra, gli enti non profit, soggetti esterni e distinti dalla P.A. (quando ovviamente da queste non risultino partecipate e, a maggior ragione, in termini maggioritari e di cui la P.A. disponga il controllo e la direzione) non possono essere assimilati alle società in house. Ma anche considerando altri punti di vista diversi dall’assimilazione degli enti non profit alle società in house, il decreto sembra orientato a prevenire per la P.A. la concessione di contributi ovvero di finanziamenti pubblici, che non siano il risultato di un corrispettivo di un servizio erogato, a seguito di una gara ad evidenza pubblica. Chi conosce la storia, la tradizione e la configurazione giuridico-organizzativa degli enti non profit sa che i servizi che essi erogano non possono essere ricondotti a questa fattispecie astratta.